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虚开之外的其他增值税专用发票犯罪应调整定罪量刑标准

虚开之外的其他增值税专用发票犯罪应调整定罪量刑标准

何观舒:虚开增值税专用发票罪辩护律师、税务犯罪辩护律师,微信号:Kwanshu

2018年8月22日,最高人民法院发布《关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》(法[2018]226号),将虚开增值税专用发票罪的定罪量刑标准分别调整为:五万元以上;五十万元以上;二百五十万元以上,但是对于非法出售增值税专用发票罪、非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪、伪造、出售伪造的增值税专用发票罪等罪名的定罪量刑标准未作出调整。

要知道的是,虚开增值税专用发票罪与其他增值税专用发票罪是在相同的背景下设立的,其定罪量刑的标准也以当时的经济环境下确定的,因此,在调整虚开增值税专用发票罪定罪量刑标准的同时,也应考虑调整其他增值税专用发票罪的定罪量刑标准。

那么,应如何进行调整呢?根据《1996年解释》的规定,虚开增值税专用发票罪的定罪量刑标准为虚开税款数额(一万元以上)或者致使国家税款的数额(五千元以上),而其他增值税专用发票犯罪都是以增值税专用发票的份数与票面额为定罪量刑标准,如伪造、出售伪造增值税专用发票罪,发票份数在25份以上或者票面额累计十万元以上的应当依法定罪处罚。为什么虚开增值税专用发票罪定罪数额标准(一万元以上)与伪造、出售伪造增值税专用发票罪定罪数额标准(十万以上)有这么大的差距呢?要清楚的是,增值税专用发票罪名设立的目的,主要是为了打击骗取国家增值税款的行为,而票面额十万元的增值税专用发票,税额大约一万四千元(增值税额=10万元/1.17*0.17),与虚开增值税专用发票罪的定罪数额标准只相差四千元。如果据此来计算,应将其他增值税专用发票犯罪的票面额标准调整为五十万元(税额约为五万七千元)以上(增值税额=50万元/1.13*0.13)。

当然,具体的定罪量刑标准最高人民法院应该尽快制定发布新的司法解释予以明确。

【关键词】何观舒律师 虚开增值税专用发票罪辩护律师 税务犯罪辩护律师 增值税专用发票

在股票配资公司做业务员上班客户要求发送身份证如果客户亏钱了,追究刑事责任业务员会不会有什么法律责任

可能会追究刑事责任。

期货配资涉嫌非法经营罪案件的辩护要点归纳

李泽民:广强律师事务所副主任、经济犯罪辩护律师暨金牙大状经济犯罪辩护与研究中心主任

黄佳博:广强律师事务所.金牙大状经济犯罪辩护与研究中心核心成员

期货配资行为是否涉嫌非法经营罪目前在理论上有所争议,有人认为期货配资不属于期货业务。但是,从司法实践来看,法院并不认同此观点,以最近裁判文书网发布的龙某涉嫌非法经营罪一案(案号:(2017)湘0624刑初140号)为例,法院认为期货配资业务属于“期货经纪业务”,龙某涉嫌违反《期货交易管理条例》第十五条第二款,构成《期货交易管理条例》第七十四条第二款规定的“擅自从事期货业务”,构成非法经营罪。

因此,笔者结合自己参与办理期货犯罪案件的经验,对期货配资涉嫌非法经营罪案件的辩护要点进行简要梳理,以期对司法实务起到一定的帮助作用。

辩护要点一:现行法律法规没有对非法经营期货“情节特别严重”的数额标准进行规定,应当依照有利于被告人的原则,就低不就高,按照情节严重而不是情节特别严重来裁量刑罚。

根据《刑法》第二百二十五条的规定,只有当非法经营行为到达“情节严重”的程度才能构成非法经营罪,“情节特别严重”属于升格的量刑档次。对于“情节严重”和“情节特别严重”的认定,司法解释通常唯数额论或者采用以数额为基础的综合标准。具体到期货类型的非法经营罪中,现行法律法规并没有对“情节特别严重”的数额标准进行规定。因此,在处理期货配资涉嫌非法经营罪的案件中,在被告人构罪的情况下,应当按照情节严重而不是情节特别严重来裁量刑罚。

以吴某涉嫌非法经营罪一案为例(案号:(2016)鲁0322刑初156号),在本案中,被告人吴某在多个省份发展股指交易点,通过居间商招揽不具备开户资格的客户进行股指期货交易,利用资管系统,采用母子账户的形式进行配资。法院认定吴某的行为属于“擅自从事货业务”,在量刑方面,法院指出“被告人的辩护人认为‘刑法对于期货类非法经营案件没有具体数额上的裁量依据,应当依照有利于被告人的原则,就低不就高,按照情节严重而不是情节特别严重来裁量刑罚’的辩护意见,经查,相关法律法规均没有非法经营股指期货情节特别严重的数额标准规定,结合考虑中国证监会对相类似情况的处理结论,被告人之辩护人的辩护意见成立,本院予以采纳。”

辩护要点二:“违法所得”的认定应当扣除配资资金成本、优先级利息、穿仓补亏费用、客户返点、水电房租等直接用于生产经营活动的合理支出。

如前所述,从现行司法解释来看,非法经营罪“情节严重”以及“情节特别严重”的衡量标准通常是唯数额论,数额一般包括“非法经营数额”和“违法所得数额”。此外,对于被告人的罚金刑,通常也是以“违法所得”作为基础进行计算。因此,“违法所得”的认定是非法经营罪定罪量刑的重要标准之一,在该类案件的辩护过程中,在合法的情况下尽量为当事人争取较低的“违法所得”认定是重要的辩护策略。

在司法实践中,法院在审理此类案件的过程中,对于被告人“违法所得”的认定也会采纳辩护律师的意见,对公诉机关指控的关于被告人的非法获利数额中直接用于生产经营活动的合理支出进行扣除,具体如何扣除笔者在另一篇文章《期货配资涉嫌非法经营罪案件的“违法所得”如何认定?》已经进行论述,在此不再赘述。

辩护要点三:行为人在共同犯罪中所起的作用较小,属于从犯。

期货犯罪案件一般都是共同犯罪案件,在共同犯罪案件中,不同参与者由于职务职责、参与时间或者参与程度的不同,在共同犯罪中所起到的作用也有差异,对于那些地位不高且只起到辅助作用的行为人,一般定性为从犯。

具体到期货配资案件中,配资公司的普通员工、发展客户的代理商等都有可能被定性为从犯。以谢某涉嫌非法经营罪(与上述吴某同一案件,见(2016)鲁0322刑初156号),在本案中,涉案公司通过母子账户的配资方式招揽客户进行股指期货交易,谢某作为配资公司的财务人员,负责资金结算。最终,法院认定谢某构成非法经营罪,但考虑到谢某仅起到辅助和次要作用,将其认定为从犯。

另外,在山东省淄博市临淄区人民法院作出的(2016)鲁0305刑初621号《刑事判决书》中,徐某等三人通过向乐易金融公司缴纳加盟费后成为其B级代理商,为乐易金融招揽客户进行期货投资,实质上属于期货配资的居间方,法院最终认定各被告人均构成非法经营罪,但徐某在乐易金融经营股指期货的过程中没有起到关键作用,法院依法也将其认定为从犯,减轻处罚。

因此,在期货配资涉嫌非法经营罪的案件中,主从犯的认定也是重要的辩护要点之一,具体如何为当事人争取从犯的地位应结合案件中当事人的涉案情况具体分析。

辩护要点四:用于证明嫌疑人非法经营期货经纪业务犯罪事实和犯罪数额的证据不充分。

以罗某某涉嫌非法经营罪一案【成武检公诉刑不诉(2017)4号】为例,罗某某系四川省某公司经理,明知四川省某公司和成都某投资管理有限公司均不具有从事证券、期货业务的资质,仍联系上述两家公司从事期货配资业务,由四川省某公司发展客户,成都某投资管理有限公司提供期货的操盘软件及其分账户,客户出入金账户,并按照最高1:10的比例进行配资。经中国证监委认定,成都某投资管理有限公司未经许可从事期货经纪业务,四川省某公司为其提供帮助,上述二家公司行为涉嫌非法经营。但是,经过法定的两次退侦,检察院认为公安机关移送的证据不能充分证实罗某某涉嫌非法经营期货经纪业务的犯罪事实和犯罪金额,最终对罗某某作出不起诉决定。

笔者认为,在法定的八种证据种类中,对于经济犯罪案件来说,最有证明价值的当属相关机构出具的鉴定意见以及银行流水等书证。前者通常是对涉案的资金进行和鉴定,具体到期货配资案件上来说,通常是从入金数额、交易手数、交易手续费、爆仓账户的数额等多方面入手进行数额的鉴定和。由于鉴定机构对案件情况了解程度不深,鉴定结果可能存在偏差,比如在涉案公司收取的交易手续费时以入金次数作为计算标准,而不是以一次开仓平仓作为一手来进行计算,导致出现数额偏大的情况。因此,辩护律师在对鉴定意见进行质证之前应对相关专业知识有一定程度的掌握。至于后者,在期货案件中,通过银行流水可以看出涉案公司用于生产经营活动的合理支出。笔者认为,辩护律师应当对涉案账户的每笔数额进行仔细比对,以求尽最大可能为当事人实现合法权益。

因此,在进行证据辩护中,围绕关键证据进行质证,提出强有力的辩护观点,对当事人实现无罪或罪轻判决能起到很好的效果。

以上是笔者结合自身参与办理期货类犯罪案件的相关经验和司法判例进行的辩点总结,希望对处理该类案件的司法实践能起到一定的帮助作用。

刑辩黄佳博:期货配资涉嫌非法经营罪案件的辩护要点归纳

文:刑辩黄佳博,联系方式18819481702

期货配资行为是否涉嫌非法经营罪目前在理论上有所争议,有人认为期货配资不属于期货业务。

但是,从司法实践来看,法院并不认同此观点。

以最近裁判文书网发布的龙某涉嫌非法经营罪一案(案号:(2017)湘0624刑初140号)为例,法院认为期货配资业务属于“期货经纪业务”,龙某涉嫌违反《期货交易管理条例》第十五条第二款,构成《期货交易管理条例》第七十四条第二款规定的“擅自从事期货业务”,构成非法经营罪。

因此,笔者结合自己参与办理期货犯罪案件的经验,对期货配资涉嫌非法经营罪案件的辩护要点进行简要梳理,以期对司法实务起到一定的帮助作用。

辩护要点一:现行法律法规没有对非法经营期货“情节特别严重”的数额标准进行规定,应当依照有利于被告人的原则,就低不就高,按照情节严重而不是情节特别严重来裁量刑罚。

根据《刑法》第二百二十五条的规定,只有当非法经营行为到达“情节严重”的程度才能构成非法经营罪,“情节特别严重”属于升格的量刑档次。对于“情节严重”和“情节特别严重”的认定,司法解释通常唯数额论或者采用以数额为基础的综合标准。具体到期货类型的非法经营罪中,现行法律法规并没有对“情节特别严重”的数额标准进行规定。因此,在处理期货配资涉嫌非法经营罪的案件中,在被告人构罪的情况下,应当按照情节严重而不是情节特别严重来裁量刑罚。

以吴某涉嫌非法经营罪一案为例【案号:(2016)鲁0322刑初156号】,在本案中,被告人吴某在多个省份发展股指交易点,通过居间商招揽不具备开户资格的客户进行股指期货交易,利用资管系统,采用母子账户的形式进行配资。

法院认定吴某的行为属于“擅自从事货业务”,在量刑方面,法院指出

被告人的辩护人认为‘刑法对于期货类非法经营案件没有具体数额上的裁量依据,应当依照有利于被告人的原则,就低不就高,按照情节严重而不是情节特别严重来裁量刑罚’的辩护意见,经查,相关法律法规均没有非法经营股指期货情节特别严重的数额标准规定,结合考虑中国证监会对相类似情况的处理结论,被告人之辩护人的辩护意见成立,本院予以采纳。


辩护要点二:“违法所得”的认定应当扣除配资资金成本、优先级利息、穿仓补亏费用、客户返点、水电房租等直接用于生产经营活动的合理支出。

如前所述,从现行司法解释来看,非法经营罪“情节严重”以及“情节特别严重”的衡量标准通常是唯数额论,数额一般包括“非法经营数额”和“违法所得数额”。此外,对于被告人的罚金刑,通常也是以“违法所得”作为基础进行计算。因此,“违法所得”的认定是非法经营罪定罪量刑的重要标准之一,在该类案件的辩护过程中,在合法的情况下尽量为当事人争取较低的“违法所得”认定是重要的辩护策略。

在司法实践中,法院在审理此类案件的过程中,对于被告人“违法所得”的认定也会采纳辩护律师的意见,对公诉机关指控的关于被告人的非法获利数额中直接用于生产经营活动的合理支出进行扣除,具体如何扣除笔者在另一篇文章《期货配资涉嫌非法经营罪案件的“违法所得”如何认定?》已经进行论述,在此不再赘述。



辩护要点三:行为人在共同犯罪中所起的作用较小,属于从犯。

期货犯罪案件一般都是共同犯罪案件,在共同犯罪案件中,不同参与者由于职务职责、参与时间或者参与程度的不同,在共同犯罪中所起到的作用也有差异,对于那些地位不高且只起到辅助作用的行为人,一般定性为从犯。

具体到期货配资案件中,配资公司的普通员工、发展客户的代理商等都有可能被定性为从犯。以谢某涉嫌非法经营罪(与上述吴某同一案件,见(2016)鲁0322刑初156号),在本案中,涉案公司通过母子账户的配资方式招揽客户进行股指期货交易,谢某作为配资公司的财务人员,负责资金结算。最终,法院认定谢某构成非法经营罪,但考虑到谢某仅起到辅助和次要作用,将其认定为从犯。

另外,在山东省淄博市临淄区人民法院作出的(2016)鲁0305刑初621号《刑事判决书》中,徐某等三人通过向乐易金融公司缴纳加盟费后成为其B级代理商,为乐易金融招揽客户进行期货投资,实质上属于期货配资的居间方,法院最终认定各被告人均构成非法经营罪,但徐某在乐易金融经营股指期货的过程中没有起到关键作用,法院依法也将其认定为从犯,减轻处罚。

因此,在期配资涉嫌非法经营罪的案件中,主从犯的认定也是重要的辩护要点之一,具体如何为当事人争取从犯的地位应结合案件中当事人的涉案情况具体分析。



辩护要点四:用于证明嫌疑人非法经营期货经纪业务犯罪事实和犯罪数额的证据不充分。

以罗某某涉嫌非法经营罪一案【成武检公诉刑不诉(2017)4号】为例,罗某某系四川省某公司经理,明知四川省某公司和成都某投资管理有限公司均不具有从事证券、期货业务的资质,仍联系上述两家公司从事期货配资业务,由四川省某公司发展客户,成都某投资管理有限公司提供期货的操盘软件及其分账户,客户出入金账户,并按照最高1:10的比例进行配资。经中国证监委认定,成都某投资管理有限公司未经许可从事期货经纪业务,四川省某公司为其提供帮助,上述二家公司行为涉嫌非法经营。

但是,经过法定的两次退侦之后,检察院认为公安机关移送的证据不能充分证实罗某某涉嫌非法经营期货经纪业务的犯罪事实和犯罪金额,最终对罗某某作出不起诉决定。

笔者认为,在法定的八种证据种类中,对于经济犯罪案件来说,最有证明价值的当属相关机构出具的鉴定意见以及银行流水等书证。

前者通常是对涉案的资金进行和鉴定,具体到期货配资案件上来说,通常是从入金数额、交易手数、交易手续费、爆仓账户的数额等多方面入手进行数额的鉴定和。由于鉴定机构对案件情况了解程度不深,鉴定结果可能存在偏差,比如在涉案公司收取的交易手续费时以入金次数作为计算标准,而不是以一次开仓平仓作为一手来进行计算,导致出现数额偏大的情况。因此,辩护律师在对鉴定意见进行质证之前应对相关专业知识有一定程度的掌握。

至于后者,在期货案件中,通过银行流水可以看出涉案公司用于生产经营活动的合理支出。笔者认为,辩护律师应当对涉案账户的每笔数额进行仔细比对,以求尽最大可能为当事人实现合法权益。

因此,在进行证据辩护中,围绕关键证据进行质证,提出强有力的辩护观点,对当事人实现无罪或轻罪判决能起到很好的效果。

以上是笔者结合自身参与办理期货类犯罪案件的相关经验和司法判例进行的辩点总结,希望对处理该类案件的司法实践能起到一定的帮助作用。

期货配资涉嫌非法经营定性分析及辩护要点总结

李泽民:广强律师事务所高级合伙人、副主任、职务犯罪辩护与研究中心主任、经济犯罪辩护与研究中心主任

何天云:经济犯罪案件辩护、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心研究员

高风险意味着高收益。期货市场就是这样永利在线平台网站市场,因为具有的杠杆原理,能达到以“以小博大”的效果,因此,对于投资人来说,期货市场一直都是充满诱惑力的领域,期货配资更是加大了期货市场的诱惑力。

那什么是期货配资?期货配资公司会涉嫌什么刑事风险?作为辩护律师一般应从哪些方面去做辩护?

实际上,期货配资,监管层面及市场对此并没有明确定义,简单的说,就是期货公司借钱给个人炒期货,一般都认为期货配资是一种民间借贷关系,就是配资公司通过出借资金给投资人,然后投资人委托配资公司进行投资理财的一种行为。这样投资人就获得成倍资金用于投资期货市场以实现期货配资的杠杆效果。

提到期货配资,对于期货配资公司可能涉嫌的罪名,首先想到的就是非法经营。期货配资公司为什么会构成非法经营呢?

《刑法》225条规定,违反国家规定,具有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的:……(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的。

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知》(《立案标准规定二》)(公通字[2010]23号)第七十九条规定:违反国家规定,进行非法经营活动,扰乱市场秩序,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:……(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务,具有下列情形之一的:非法经营证券、期货、保险业务,数额在三十万元以上;违法所得数额在五万元以上的。

从上述规定可知,期货配资行为是否被定性为非法经营需要弄清楚三点,1.是否经过国家有关主管部门批准;2.期货配资的业务是否属于225条规定的“期货业务”;3.期货配资业务数额或者违法所得是否达到了追诉标准。

虽然理论界以及众多律师都认为,期货配资业务不属于《期货交易管理条例》第十七条规定期货经纪业务、期货投资咨询业务及证监会规定的其他证券业务,不应将配资行为认定为刑法规定的非法经营。

实际上,根据中国证监会2011年7月8日发布的《关于防范期货配资业务风险的通知》指出,“配资公司经工商管理部门核定登记的范围多为投资咨询、投资管理或管理咨询等,未取得任何金融业务许可牌照,涉嫌超越经营范围从事资金借贷业务。”

从上述通知,中国证监会认为,配资公司在从事相应的期货业务时,未取得任何金融业务许可牌照,配资公司涉嫌超越经营范围从事业务。关键的是,目前我国司法案例在处理此类案件时,一般都会以非法经营罪予以处理。

湘阴县人民法院(2017)湘0624刑初140号审理查明:坤州大德公司经营范围为:投资管理及咨询、市场策划、商务咨询(不含商务调查)等,实际经营业务为期货自营业务和配资业务等,其中主要为期货配资业务。

湘阴县人民法院认为:被告人龙涛未经国家有关部门批准,非法经营期货业务,扰乱市场秩序,情节特别严重,其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人龙涛所犯罪名成立。

虽说目前司法判例多将配资行为定位非法经营,但是经上述分析可知,期货配资由于缺乏法律层面的规定,因此将期货配资业务认定为非法经营罪的“期货业务”,仍有待商榷。因此,笔者认为,辩护律师在处理具体案件时仍应将该内容作为重要辩点之一,毕竟此辩点是直接为当事人行为定性的。

非法经营行为只有“情节严重”才能构成犯罪。根据《立案标准规定二》规定,非法经营期货业务数额是否达到三十万以上;违法所得数额是否达到五万元以上,是辩护律师应重点审查和核对的情节,如果数额未达到追诉标准,很明显,即使当事人的行为涉嫌非法经营但是也不构成犯罪;

其次,何为违法所得?“违法所得”与“非法经营金额”是两个完全不同的概念,“违法所得”是需要扣除当事人在经营中合理支付,例如配资资金成本、利息、客户返点以及水电房租等。“违法所得”是法院对当事人定罪量刑的重要标准之一,因此,“违法所得”是辩护律师应重点考虑的辩点之一。

当然,期货配资涉嫌非法经营,还存在许多的辩点,例如当事人是否为从犯,提起事实和证据是否充分等,笔者就不一一的详细阐述。

正如前文所述,期货配资杠杆作用吸引了众多具有一定的实力的投资者加入,导致市场的各种期货配资公司及平台出现,但是鉴于我国政策对期货市场警惕态度以及目前我国法律规定,期货公司在经营中,如果缺失法律风险意识,极易违法犯罪。以上是笔者结合办理的期货案件实务,简要分析期货配资涉嫌非法经营的相应问题,以期对实务辩护有所帮助。

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